¿Qué me conviene más, una SA de CV o una SAPI de CV?

Desde el inicio de vigencia de la Ley General de Sociedades Mercantiles, en 1934, la Sociedad Anónima (SA) ha sido el tipo social preferido por la mayoría de los emprendedores. Sin embargo, su regulación no ha sido estática y ha sufrido cambios relevantes. Uno de ellos fue la introducción de la modalidad «Socedad Anónima Promotora de Inversión» (SAPI) en la Ley del Mercado de Valores de diciembre de 2005.

Si te conviene más una SA o una SAPI dependerá enteramente de tu modelo de negocio. Pero para poder tomar esta decisión, es indispensable que conozcas las semejanzas y diferencias entre ambas.

¿En qué se parecen la SA y la SAPI?

Empecemos por decir que la SAPI es una modalidad de la SA, es decir, ambas comparten la misma esencia, pero la primera posee algunos rasgos accidentales que la distinguen. Un labrador y un chihuahua poseen la esencia del perro, pero se distinguen por marcadas diferencias. La distinción entre la SAPI y la SA es mucho más sutil, como la existente entre un chihuahua cabeza de manzana y un chihuahua cabeza de venado. En palabras simples: la SAPI es una SA, pero sujeta a algunas reglas distintas.

La SA y la SAPI comparten los siguientes rasgos principales:

(i) En ambas el capital social se divide en acciones. Esto significa que las aportaciones de los accionistas se documentan en títulos de crédito llamados acciones (la letra de cambio, el pagaré y el cheque son otros ejemplos de títulos de crédito). Si vas a participar en una SA o en una SAPI y vas a entregar, por ejemplo, $10,000.00 como aportación inicial al capital social, asegúrate de que el órgano de administración te entregue las acciones que acreditan tu aportación, las cuales también te servirán para ejercer y transmitir tus derechos de socio.

(ii) En ambas la responsabilidad de los socios (llamados «accionistas») se limita al pago de sus acciones. Esto significa que si te comprometiste a aportar $10,000.00 al capital social, es lo único que se te puede exigir. Si posteriormente la SA o la SAPI contraen deudas por una cantidad mayor y por alguna razón no pueden pagarlas, el acreedor no podrá cobrarlas a los accionistas. Incluso si los accionistas no hubieren pagado sus aportaciones al capital social, los acreedores de la SA o de la SAPI no podrán exigirles una cantidad mayor de la que se obligaron a aportar.

(iii) Ni la SA ni la SAPI tienen un capital social mínimo legal. Esto significa que los accionistas son libres para determinar en sus estatutos el importe del capital social. Tienen la libertad para iniciar con $1,000.00 o con $1,000,000.00, por poner algunos ejemplos.

(iv) Tanto la SA como la SAPI pueden constituirse como sociedades «de capital variable» (SA de CV y SAPI de CV, respectivamente). Esto les permite llevar a cabo aumentos y disminuciones del capital social con mayor agilidad y sin necesidad de reformar sus estatutos sociales.

(v) La SA y la SAPI pueden dedicarse a cualquier actividad lícita. No porque la SAPI contenga en su nombre las palabras «promotora de inversión» significa que deba dedicarse a «promover la inversión». Lo que «promueve la inversión» es la flexibilidad de las reglas a que está sujeta la SAPI, que la hace atractiva para invertir en ella.

(vi) Para constituir una SA o una SAPI se requieren al menos dos socios.

(vii) La SA y la SAPI deben constituirse y reformarse ante un Notario o ante un Corredor Público.

(viii) La SA y la SAPI están sujetas al mismo régimen fiscal.

¿En qué se distinguen la SA y la SAPI?

Si esta pregunta me la hubieran hecho antes de junio de 2014, este artículo sería mucho, mucho más largo. Sin embargo, en junio de 2014 se reformó la Ley General de Sociedades Mercantiles para relajar las reglas de la SA y hacerlas muy similares a las de la SAPI. Pactos que antes estaban prohibidos en la SA o que eran de dudosa legalidad en la SA (como la creación de acciones sin derecho de voto, la imposición de toda clase de restricciones a la circulación de acciones o el establecimiento de causas de exclusión de socios), son permitidos a partir de esta reforma. En mi práctica notarial percibí una disminución importante en la constitución de SAPIs, a raíz de la reforma de junio de 2014. La gente comenzó a retomar la SA, que ofrecía ya casi las mismas ventajas y libertad contractual que la SAPI.

Ahora bien, ¿cuáles son esas diferencias que aún subsisten entre la SA y la SAPI, y que podrían hacer que elija crear una u otra empresa? Me parece que las diferencias que pueden seguir siendo relevantes son:

(i) La SAPI permite que puedan crearse acciones que excluyan a los socios de participar en las ganancias. La SA aún no permite esta clase de acciones.

(ii) La SAPI permite que los accionistas puedan acordar entre sí no competir contra la sociedad, siempre que esta obligación se limite por tiempo (no más de 3 años), materia y cobertura geográfica. En la SA no se prevé la posibilidad de este pacto.

(iii) La SAPI puede adquirir acciones representativas de su capital social (es decir, acciones de sí misma), mientras que la SA sólo puede hacerlo en casos excepcionales (y aún en estos casos, debe transmitir rápidamente las acciones que adquiera).

(iv) La SAPI requiere un menor número de accionistas para el ejercicio de derechos de minoría. Por ejemplo, en la SAPI, el accionista o grupo de accionistas que sean titulares del 10% de las acciones, tienen derecho a pedir que se convoque a una Asamblea de accionistas, mientas que en la SA el porcentaje se eleva a 33%.

(v) La administración de la SAPI sólo puede encomendarse a un Consejo de Administración (es decir, a un órgano integrado por dos o más personas que toman sus decisiones por mayoría de votos). La administración de la SA puede encomendarse a un Administrador Único (es decir, a una sola persona) o a un Consejo de Administración. Esta diferencia me parece muy importante y hace atractiva a la SA.

(vi) El órgano de vigilancia de la SAPI (quien revisa la actuación del órgano de administración) puede consistir en (i) uno o más Comisarios o (ii) en uno o más Comités del Consejo de Administración y en un auditor externo. El órgano de vigilanca de la SA está encomendado por la Ley a uno o más Comisarios.

¿Ya decidiste qué clase de sociedad vas a constituir? ¿Aún tienes dudas sobre si necesitas una SA o una SAPI? ¿Quisieras explorar otras alternativas como la S de RL o la SC? Contáctanos y con gusto te ayudaremos.