En esta entrada continuaremos desarrollando los aspectos que conviene revisar a los poderes que nos son exhibidos. Si deseas consultar la primera parte de este artículo, haz click aquí.
6. Siempre hay que leer detenidamente los estatutos vigentes de la persona moral que será representada.
A veces pasamos mucho tiempo revisando el poder y pasamos por alto leer de principio a fin los estatutos vigentes de la persona moral que será representada. Hay quienes piensan que basta con leer la cláusula del objeto social para determinar si la persona moral puede o no celebrar un acto jurídico. Esto es falso. Debemos revisar todos los estatutos, porque pueden existir cláusulas que sometan la celebración de ciertos actos a la aprobación previa de la Asamblea de socios o accionistas o del órgano de administración. No todos revisan esto y la existencia de estas cláusulas es mucho más común de lo que se cree. Cada vez es mas frecuente toparse con estatutos que prevén cláusulas intituladas «Decisiones Relevantes» y que ordenan que determinados asuntos (como la contratación de créditos a partir de ciertos montos) gocen de la aprobación previa de los socios o administradores. De no observarse esto y obtenerse las autorizaciones corporativas que correspondan, se puede poner en riesgo la eficacia de los actos celebrados.
7. Debe tenerse MUCHO CUIDADO con los apoderados que hayan recibido un poder para otorgar poderes.
Va un caso práctico: Maquiladora San Gabriel, S.A. de C.V., otorga a Hugo un poder general para actos de administración, así como la facultad para otorgar y revocar poderes. Hugo, en ejercicio de esta última facultad, quiere otorgarle un poder general para actos de administración a Paco. ¿Puede hacerlo? Sí. ¿Puede también otorgarle a Paco la facultad para que éste otorgue poderes? No. La posibilidad de delegar la facultad para otorgar poderes debe preverse expresamente o de lo contrario no se tiene, así lo ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Nación en tesis de Jurisprudencia.
Entonces: si el poder de Hugo indica que éste tiene: «facultad para otorgar poderes generales o especiales y para revocar unos y otros«, podrá otorgar a Paco un poder, pero no la facultad de que éste a su vez otorgue poderes. Por el contrario, si el poder de Hugo indica que éste tiene: «facultad para otorgar poderes generales o especiales, incluyendo esta misma facultad, y para revocar unos y otros«, podrá otorgar a Paco tanto el poder como la facultad para que éste otorgue poderes.
En mi experiencia me he encontrado con que los abogados generalmente tienen presente la regla anotada tratándose de apoderados, pero no así del órgano de administración de la persona moral. Volviendo al ejemplo: si Maquiladora San Gabriel, S.A. de C.V., a través de su Consejo de Administración, va a otorgar a Hugo un poder general para actos de administración, con la facultad para que éste a su vez otorgue a terceros este mismo poder, es indispensable revisar en los estatutos sociales que el órgano de administración esté expresamente facultado para ello. Si en los estatutos encontramos que: «El Administrador Único o el Consejo de Administración tendrán los siguientes poderes y facultades: … Facultad para otorgar poderes generales o especiales y para revocar unos y otros…«, no podrá conferirse a Hugo la facultad para que éste otorgue poderes. Pero si los estatutos establecen: «El Administrador Único o el Consejo de Administración tendrán los siguientes poderes y facultades: … Facultad para otorgar poderes generales o especiales, incluyendo esta misma facultad, y para revocar unos y otros…«, sí podrá conferirse a Hugo la facultad para que éste otorgue poderes. Ahora bien, si ante nosotros comparece Paco a representar a Maquiladora San Gabriel, S.A. de C.V., quien recibió su poder de Hugo y quien a su vez lo recibió del Consejo de Administración, estamos obligados a revisar tanto las facultades del órgano de administración como las de Hugo, en aras de evitar un problema para los prestatarios de nuestros servicios.
8. Hay que revisar que el Notario haya identificado a la persona que firmó el instrumento en que se consigna el poder.
En la Ciudad de México las causas de nulidad de un instrumento notarial – que no es lo mismo que la nulidad del acto plasmado en él – son limitadas. Una de estas causas es que el Notario no haya identificado al otorgante del instrumento. Cuando recibamos un testimonio notarial de un poder (ya sea por delegación o por protocolización), debemos ir a la parte del instrumento en la que el Notario haya dado fe de haberse asegurado de la identidad del otorgante, ya sea porque lo conozca personalmente, porque se le haya exhibido un documento oficial con fotografía o por la declaración de dos testigos idóneos. Si por un descuido esta certificación no se incluyó en el instrumento, podría declararse su nulidad y ponerse en riesgo la eficacia del poder. De los errores que pueden cometerse en el otorgamiento o formalización de un poder, el aquí anotado es de los graves.
Ahora bien, tengamos presente que a veces el testimonio que se nos presenta no contiene la certificación de identidad, pero si consultamos el instrumento original, éste sí la contiene. En este caso habrá un error en la reproducción del instrumento, pero no en el instrumento en sí, por lo que no habrá riesgo de que el último pueda ser declarado nulo. Bastará con solicitar al Notario que expida el testimonio que siga en número y que éste sí contenga todo lo plasmado en el instrumento original, o bien, que emita una certificación en la que dé cuenta del error cometido en la expedición del testimonio incompleto.
9. Debe tenerse MUCHO CUIDADO con los poderes que vayan a ejercerse para otorgar garantías en favor de terceros o para constituir a una persona moral como obligado solidario en seguridad de terceros.
Sabemos que las personas morales pueden otorgar o celebrar los actos jurídicos previstos en su objeto social o que sean consecuencia de él. Aquí van 3 criterios que ustedes pueden compartir conmigo o no:
(i) Si la persona moral otorgará una garantía respecto de obligaciones asumidas por terceros, es indispensable que el objeto social prevea esta posibilidad.
(ii) Si la persona moral se constituirá como obligada solidaria en un negocio que sólo interese a un tercero, es indispensable que el objeto social prevea esta posibilidad. En este caso, en mi opinión, no basta con que el objeto contemple que «la sociedad podrá otorgar garantías en seguridad de obligaciones contraídas por terceros«, ya que el obligado solidario, estrictamente hablando, no es un garante, sino un deudor más.
(iii) Suponiendo que el objeto social de la persona moral cumple lo previsto en los incisos (i) y (ii) anteriores, considero que la garantía respecto de obligaciones asumidas por terceros, o la obligación solidaria respecto de negocios que sólo interesen a terceros, únicamente podrá otorgarse o contraerse, respectivamente, por un apoderado con poder general para actos de dominio o con poder especial. Opino que el apoderado para actos de administración no puede ejecutar cualquiera de estos actos, aunque estén previstos en el objeto social, ya que a mi juicio exceden, en la vasta mayoría de escenarios, los límites de un acto de administración (el apoderado de una institución de fianzas es quizás una de las pocas personas respecto de las que me parecería razonable que otorgue una fianza con facultades para actos de administración). Para ser honesto, incluso puede debatirse si el apoderado para actos de dominio puede otorgar la garantía o contraer la obligación solidaria en beneficio de obligaciones asumidas por terceros, ya que la Ley establece que este apoderado tiene «…todas las facultades de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de gestiones a fin de defenderlos…», a lo que cabe preguntar, ¿qué defensa de los bienes hace el apoderado cuando éstos se dan en garantía en seguridad de obligaciones contraídas por terceros? No obstante lo anterior, he concluido que el apoderado para actos de dominio sí puede ejecutar los actos de que se trata, ya que tiene «todas las facultades de dueño» y el dueño puede comprometer su patrimonio en interés de terceros. Además, la facultad para «defender los bienes» la entiendo como un elemento que amplifica las facultades del apoderado, no que las restringe. ¿Cuál es el mejor escenario? Que el apoderado tenga un poder especial para la ejecución del acto, otorgado por los socios o accionistas (ya sea en asamblea o por resoluciones unánimes adoptadas fuera de asamblea). Éste sí es a prueba de balas.
A lo mejor estos criterios parecen «muy cuadrados» o «muy estrictos». Hay que tener presente que es fácil ser laxo cuando el dinero en riesgo no es el de uno. Siempre es mejor preguntarse ¿qué pediría yo si el dinero objeto del préstamo fuera mío?
10. Debemos revisar si existe una limitación temporal al ejercicio del poder.
Es posible – y en ocasiones común – que el poderdante fije una limitación temporal al ejercicio del poder. Si es así, debemos cerciorarnos de que no haya vencido el término fijado para su ejercicio. Ahora bien, los Códigos Civiles de algunas entidades federativas distintas de la Ciudad de México, prevén también limitaciones temporales al ejercicio del poder. Si el poder se otorgó en alguna de estas entidades federativas, debemos cerciorarnos de que no haya vencido el término legal para su ejercicio.
Un consejo: si una persona moral tiene su domicilio social en una entidad federativa cuyo Código Civil prevé una limitación temporal al ejercicio del poder (por ejemplo, el Estado de México) y éste fue otorgado por Asamblea de socios o accionistas celebrada en el domicilio social, me parece prudente considerar que el poder estará sujeto a la limitación temporal, aunque el acta de la Asamblea se protocolice en una entidad federativa cuyo Código Civil no establezca limitaciones temporales al poder (por ejemplo, la Ciudad de México).
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