¿Qué debo revisarle a un poder? Parte I.

El quehacer diario de cualquier abogado comprende revisar poderes que sus clientes o contrapartes de sus clientes le exhiben. Desde luego, también en la Notaría debemos examinar cuidadosamente esta documentación siempre que una persona vaya a actuar en nombre de otra en un instrumento público. A continuación les compartiré algunos de los elementos que solemos revisar en los poderes, sin que deba considerarse un listado exhaustivo.

1. El poder debe haber sido otorgado ante Notario, en los casos en que así corresponda.

Este primer punto parece obvio, pero no lo es. Cada entidad federativa determina por medio de sus Leyes los casos en que el poder debe otorgarse ante Notario. Cuando nos ubiquemos en alguno de estos supuestos, debemos verificar que efectivamente el poder haya sido otorgado ante Notario y no ante un fedatario distinto.

En mi práctica profesional nos han exhibido, en diversas ocasiones, copias certificadas de instrumentos otorgados ante Corredor Público en los que se consignan poderes y en cada ocasión hemos tenido que solicitar que el acto se otorgue o se formalice – según corresponda – ante Notario, a fin de que pueda justificarse la personalidad del representante que corresponda. Desde luego, tratándose de la designación de representantes orgánicos – que no es lo mismo que apoderados – de sociedades mercantiles, sí deben admitirse instrumentos otorgados ante Corredor Público, pero este es un tema ajeno al presente artículo.

En suma, tratándose de poderes que deban otorgarse o formalizarse ante Notario, debemos verificar que efectivamente se hayan otorgado o formalizado ante Notario.

2. Hay que revisar la regularidad de las Asambleas de socios o accionistas y de las Sesiones del órgano colegiado de administración en las que se otorguen poderes.

Una gran cantidad de poderes se otorgan en Asambleas de socios o accionistas o en Sesiones del órgano colegiado de administración, para protocolizarse posteriormente el acta respectiva ante Notario. Cuando vaya a ejercerse uno de estos poderes y nos exhiban un testimonio del instrumento de protocolización, debemos cerciorarnos de que la Asamblea o la Sesión cumplan los requisitos legales y estatutarios a que estén sujetas. Destaco dos puntos:

(i) Lugar de celebración de las Asambleas. Tratándose de sociedades de responsabilidad limitada (S de RL), de sociedades anónimas (SA) o de sociedades anónimas promotoras de inversión (SAPI), debemos revisar que la Asamblea de socios o accionistas haya sido celebrada en el domicilio social, a menos de que se justifique un caso fortuito o de fuerza mayor. En una ocasión nos exhibieron un testimonio del instrumento de protocolización de un acta de Asamblea de accionistas de una SA, cuyo domicilio social se ubicaba en la Ciudad de Puebla, pero el acta indicaba que la Asamblea fue celebrada en la Ciudad de México, sin que hubiere un caso fortuito o de fuerza mayor que lo justificara. Está de más decir que no admitimos dicho testimonio. Desafortunadamente esta situación es más común de lo que se cree, por lo que es muy importante detectarla para evitar poner en riesgo la eficacia de los actos en cuya celebración se utilicen poderes.

(ii) Debida integración del quórum de asistencia y del quórum de votación. Es común que las Asambleas de socios o de accionistas sean totalitarias (es decir, que asistan todos los socios o accionistas). Sin embargo, no debemos fiarnos de ello. Debemos revisar la lista de asistencia y la certificación del Secretario o del Escrutador de la Asamblea en la que indique que estuvieron presentes o representados los titulares del 100% de las acciones o partes sociales de la sociedad de que se trate. Asimismo, esta certificación debe ser compatible con la integración del capital social que tengamos a la vista. Por ejemplo, si conforme a los estatutos sociales el capital fijo está representado por 1,000 acciones, debemos verificar que la lista de asistencia refleje la presencia de los titulares de esas 1,000 acciones, de lo contrario, no podremos considerar la Asamblea «totalitaria» a pesar de la certificación del Secretario o del Escrutador de la misma. En caso de advertir que la Asamblea no es totalitaria, habremos de verificar que ésta haya sido convocada conforme a lo previsto por la Ley y por los estatutos sociales y que haya asistido y votado el número mínimo de socios o accionistas que corresponda. En el caso de las Sesiones del órgano colegiado de administración, del instrumento de protocolización del acta habrá de desprenderse si los estatutos prevén un número mínimo de consejeros, el nombramiento de éstos y su asistencia a la Sesión. Por ejemplo, hemos encontrado estatutos de SAPIs que prevén 3 series de acciones: la «A», la «B» y la «C», que los titulares de cada serie tendrán derecho a designar 2 miembros del Consejo de Administración y que las Sesiones del Consejo sólo serán válidas si asiste por lo menos un Consejero de cada serie. Si en el acta de la Sesión advertimos que asistieron 2 Consejeros de la serie «A», 2 Consejeros de la serie «B» y ninguno de la serie «C», a pesar de haber mayoría de Consejeros, no se cumple el quórum estatutario, por lo que la Sesión será irregular, al igual que los poderes que en ella se otorguen.

En suma: no porque un acta de Asamblea de socios o accionistas o de Sesión del órgano colegiado de administración estén protocolizadas, significa que podamos dejar de revisar la regularidad de estas reuniones.

3. El instrumento de protocolización de un acta en la que consten poderes, debe ser firmado por la persona autorizada para ello.

Ya nos ha pasado: nos entregan un testimonio de la protocolización de un acta de Asamblea de accionistas y advertimos que el instrumento no fue firmado por el Presidente o Secretario de la Asamblea o por alguno de los delegados especialmente designados para ello (si es que se nombraron). Revisar esto toma unos segundos, los problemas derivados de no hacerlo pueden durar años.

4. Tratándose de poderes otorgados por sociedades mercantiles, debemos revisar que aparezca la información que exige el artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM).

En junio de 1992 se adicionaron tres párrafos al artículo 10 de la LGSM, con el propósito de regular algunos aspectos relacionados con el otorgamiento de poderes por parte de sociedades mercantiles y reducir la divergencia de criterios que existía en los órganos jurisdiccionales sobre esta materia. ¿Estaba constitucionalmente facultado el Congreso de la Unión para regular esto? ¿La forma del otorgamiento de poderes no debería ser regulada por las entidades federativas? Sin duda estas interrogantes son tan importantes hoy como lo fueron en 1992 y podrían ser objeto de una entrada futura en este blog. Sin embargo, la reforma al artículo 10 de la LGSM ha resistido el paso del tiempo y también la práctica judicial, por lo que debemos verificar la observancia de su texto.

La disposición citada establece que:

«Artículo 10…

…El notario hará constar en el instrumento correspondiente, mediante la relación, inserción o el agregado al apéndice de las certificaciones, en lo conducente, de los documentos que al efecto se le exhiban, la denominación o razón social de la sociedad, su domicilio, duración, importe del capital social y objeto de la misma, así como las facultades que conforme a sus estatutos le correspondan al órgano que acordó el otorgamiento del poder y, en su caso, la designación de los miembros del órgano de administración.

Si la sociedad otorgare el poder por conducto de una persona distinta a los órganos mencionados, en adición a la relación o inserción indicadas en el párrafo anterior, se deberá dejar acreditado que dicha persona tiene las facultades para ello.»

Los párrafos transcritos aluden a cuestiones formales que debe observar el Notario ante quien una sociedad mercantil otorgue o formalice un poder. Ordena que el fedatario haga constar en el instrumento mediante relación (exposición o listado), inserción (transcripción literal) o agregado al apéndice de una certificación (la cual contendrá a su vez una relación o una inserción), 5 datos sobre la sociedad poderdante: (i) su denominación o razón social, (ii) su domicilio, (iii) su duración, (iv) el importe del capital social y (v) su objeto. Créanme que esto, en la práctica, no siempre se cumple. En lo referente a la denominación o razón social, se cumple en el 100% de los casos, ya que de lo contrario no sabríamos quién otorgó el poder. Pero en cuanto al domicilio, a la duración, al importe del capital social y al objeto, me he encontrado con instrumentos en los que falta alguno de estos datos, están incompletos o están desactualizados.

El domicilio que debe hacerse constar es el social, no el fiscal ni el que corresponda de acuerdo con el Código Civil aplicable.

Lo conveniente es que la duración se exprese con toda claridad y si se trata de sociedades que no tengan duración indefinida, se exprese el día, mes y año de inicio (por ejemplo, «con duración de noventa y nueve años contados a partir del primero de marzo de mil novecientos noventa y ocho«). Ahora bien, opino que se cumple con el artículo 10 de la LGSM si se expresa la duración de la sociedad, aunque no se indique su fecha de inicio (por ejemplo, «con duración de noventa y nueve años«). Pero si de plano no aparece algo sobre la duración, indudablemente habrá un problema.

En cuanto al capital social, cuando menos debe indicarse el importe del fijo que corresponda al momento de otorgarse o de formalizarse el poder de que se trate. Por lo que hace al capital variable, es razonable carecer de elementos para hacer constar su importe, debido a que su aumento o disminución no necesariamente se hacen constar en un instrumento público; sin embargo, algunos Notarios asientan una declaración del compareciente sobre el monto del capital variable al tiempo de otorgarse o de formalizarse el poder, lo que constituye una práctica prudente.

En relación con el objeto social, me parece que lo correcto es transcribirlo en su totalidad , máxime que este elemento delimita el alcance de la actuación de los apoderados.

Nuevamente: los 5 elementos indicados deben ser los que correspondan al tiempo de otorgarse o de formalizarse el poder; de nada sirve, por ejemplo, mencionar el capital fijo que existía al constituirse la sociedad, si con posterioridad se aumentó o se disminuyó y no se indica el importe resultante. ¿Qué pasa si ya nos dimos cuenta de que falta un elemento? Mi consejo: hay que pedir un instrumento que cumpla el artículo 10 de la LGSM y que sí contenga los 5 elementos. A lo mejor no pasa nada si sólo hay 4 de 5 elementos o a lo mejor sí pasa. En cualquier escenario, ¿para qué asumir el riesgo? La prudencia es uno de los principios rectores de la labor notarial, por lo que tratándose de poderes que vayan a ejercerse ante Notario, si falta un elemento, deben rechazarse.

El artículo 10 de la LGSM ordena también que se consignen «las facultades que conforme a sus estatutos le correspondan al órgano que acordó el otorgamiento del poder«. Sobre este punto ya hay Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). Si el poder es otorgado por la Asamblea de socios o accionistas, al ser el órgano supremo de la sociedad, no es necesario que sus facultades se hagan constar por el Notario que protocolice el acta respectiva, de acuerdo con la tesis de Jurisprudencia con número de registro 181074 (entonces, que no cunda el pánico si el instrumento de protocolización no contiene la transcripción del artículo estatutario que establece que «La Asamblea de socios (o de accionistas) es el órgano supremo de la sociedad«). PERO… si el poder es otorgado por el órgano de administración, no basta con que el Notario «afirme» que éste estaba facultado para otorgar el poder (lo que interpreto como una simple relación), sino que es necesario que transcriba las facultades que conforme a los estatutos le correspondan, de acuerdo con la tesis de Jurisprudencia con número de registro 178672. Opino que lo mismo (es decir, la necesidad de transcribir y no sólo de relacionar) debe observarse en el supuesto previsto por el último párrafo del artículo 10 de la LGSM, es decir, si el poder es otorgado por una persona con facultades para otorgar poderes.

Finalmente, si el poder es conferido por el órgano colegiado de administración, revisemos que en la protocolización del acta respectiva se haya dejado constancia del nombramiento de sus integrantes.

Por cierto, ¿es necesario que en el instrumento se indique si la sociedad poderdante tiene cláusula de admisión o de exclusión de extranjeros? No, el artículo 10 de la LGSM no lo ordena. Sin embargo, es muy conveniente hacerlo, ya que este dato delimita también el alcance de actuación de la sociedad y, por ende, de sus apoderados (por ejemplo, una sociedad con cláusula de admisión de extranjeros no podrá adquirir un bien inmueble ubicado en la zona restringida, si está destinado a fines residenciales).

5. Si el poder fue otorgado a dos o más personas y sólo será ejercido por una, es muy conveniente revisar que pueda ejercerse conjunta o separadamente.

Este es un punto que desata pasiones: el poder fue otorgado a Hugo a Paco y a Luis, pero no indica que puedan ejercerlo conjunta o separadamente. ¿Puede cada uno ejercerlo individualmente o deben ejercerlo juntos?

Mi opinión académica es que cada apoderado podrá ejercer el poder individualmente. La razón es simple: el ejercicio conjunto es una limitación a la actuación de los apoderados y conforme a la Ley, las limitaciones deben ser expresas. Luego entonces, si no aparece la limitación, los apoderados deberían poder actuar conjunta o separadamente. Existen diversos criterios judiciales que reconocen esto, pero no he encontrado alguno que alcance el grado de Jurisprudencia.

Ahora mi opinión práctica: si el poder no indica que pueda ser ejercido conjunta o separadamente, lo prudente es que sea ejercido conjuntamente. ¿Por qué? En 1998 fue publicada una Jurisprudencia por contradicción de tesis, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de cuyo texto y – sobre todo – de cuya ejecutoria, pareciera desprenderse que el ejercicio conjunto es lo procedente en estos casos (tesis con número de registro 1013214). Podrá uno estar de acuerdo o no con los razonamientos del Alto Tribunal, pero lo cierto es que existiendo un precedente de esta naturaleza ¿para qué arriesgarse? Mientras la Ley no sea reformada para regular especialmente esta cuestión o la SCJN no emita una Jurisprudencia en sentido diverso a la existente, el ejercicio individual de los poderes, sin que esté expresamente permitido, es un «volado» al que sugiero no jugar.

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