¿Qué actas de sociedades mercantiles deben protocolizarse?

Una de las preguntas más recurrentes que nos hacen es: ¿qué actas de asambleas de socios o accionistas o de sesiones del órgano de administración deben ser protocolizadas? Mencionamos «deben ser protocolizadas» ya que, en principio, todas podrían serlo, pero sólo respecto de algunas existe esta obligación. Nos limitaremos a analizar los supuestos previstos para las sociedades mercantiles, por ser materia Federal y guardar homgeneidad en toda la República Mexicana. Asimismo, consideramos que lo vertido en esta entrada es aplicable también a las resoluciones unánimes adoptadas fuera de asamblea (RUAS) y a las resoluciones unánimes adoptadas fuera de sesión del órgano colegiado de administración (RUCAS), en lo que a cada una corresponda.

1. Actas de asambleas de socios o accionistas que aprueben reformas estatutarias.

(i) ¿Deben protocolizarse? Sí, en todos los casos.

(ii) ¿Por qué? Porque de acuerdo con la Ley General de Sociedades Mercantiles (en lo sucesivo, «LGSM»), las sociedades se constituirán ante fedatario público y en la misma forma se harán constar con sus modificaciones (art. 5). La protocolización es la vía a través de la cual se formaliza ante fedatario público la reforma al contrato social.

2. Actas de asambleas de socios o accionistas o de sesiones del órgano colegiado de administración en las que se resuelva el otorgamiento de poderes.

(i) ¿Deben protocolizarse? Sí, en todos los casos.

(ii) ¿Por qué? Porque lo ordena la LGSM, al disponer en su artículo 10, que: «…Para que surtan efecto los poderes que otorgue la sociedad mediante acuerdo de la asamblea o del órgano colegiado de administración, en su caso, bastará con la protocolización ante notario de la parte del acta en que conste el acuerdo relativo a su otorgamiento…»

(iii) ¿Y si sólo se resuelve la revocación de poderes? Opino que la protocolización constituye una práctica correcta, a pesar de que la LGSM no la ordena. En la Ciudad de México puede servir de fundamento el artículo 122 de la Ley del Notariado local, que dispone: «cuando se revoque… un acto contenido en una escritura, se deberá extender una nueva escritura…» Adicionalmente, la protocolización permitirá obtener la inscripción de la revocación en el Registro Público de Comercio, si así se desea. No obstante lo indicado en este párrafo, en julio de 2006 un Tribunal Colegiado de Circuito resolvió que la revocación de poderes contenida en un acta de Asamblea surte efectos desde luego, sin necesidad de protocolización.

3. Actas de asambleas de socios o accionistas en las que se resuelva la designación de administradores, gerentes y otros funcionarios o actas de sesiones del órgano colegiado de administración en las que se resuelva la designación de gerentes y otros funcionarios.

(i) ¿Deben protocolizarse? Depende.

(ii) ¿Por qué depende? Considero que el acta deberá protocolizarse si se designan funcionarios que, por el sólo hecho de su nombramiento, puedan representar a la sociedad, siguiendo una lógica similar a la desarrollada en la sección anterior. En el caso de los administradores, si bien les corresponde la representación orgánica de la persona moral, la misma LGSM ha llegado a utilizar la palabra «mandatarios» para referirse a ellos (art. 142), lo que podría hacer aplicables las reglas sobre la forma del mandato, con independencia del criterio que se siga sobre la naturaleza jurídica de estos funcionarios. Por el contrario, si en el acta únicamente consta la designación de personas a las que no corresponda representar a la sociedad (por ejemplo, comisarios), la protocolización – en principio – no será necesaria.

(iii) ¿El Poder Judicial de la Federación ha resuelto algo al respecto? Sí, existe una tesis aislada de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la que se concluye que no es obligatoria la protocolización del acta de una asamblea de accionistas en la que se haya resuelto el nombramiento de miembros del Consejo de Administración, siempre que ésta obre asentada en el libro de actas respectivo. Este criterio se aparta del propuesto en el inciso (ii) anterior y puedes consultarlo en este enlace. En el día a día, sin embargo, es posible que los representantes orgánicos de la sociedad se enfrenten a obstáculos al tratar de acreditar su nombramiento con el libro de actas de asamblea; por ejemplo, piénsese en un administrador único que, en uso de sus facultades de representación orgánica, intentara abrir una cuenta bancaria acreditando su personalidad con el libro de actas, en lugar de con un instrumento notarial.

4. Actas de Asambleas de socios en las que se apruebe la transmisión de partes sociales o se reconozcan cambios en la estructura accioniaria.

(i) ¿Deben protocolizarse? Sí.

(ii) ¿Por qué? Porque desde diciembre de 2019, el artículo 27 del Código Fiscal de la Federación prevé la necesidad de dar aviso al Registro Federal de Contribuyentes cada vez que se realice alguna modificación o incorporación respecto de los socios o accionistas de personas morales. Asimismo, por reforma de diciembre de 2020 ahora se incluye también a los asociados y demás personas, cualquiera que sea el nombre con el que se les designe, que por su naturaleza formen parte de la estructura orgánica y ostenten dicho carácter conforme a los estatutos o legislación bajo la cual se constituyen.

(iii) ¿Por qué para dar este aviso es necesaria la protocolización? Porque así lo ordena la ficha de trámite CFF/295 del Anexo 1-A de la Resolución Miscelánea Fiscal para 2021, tema del que nos ocupamos en esta entrada.

5. Actas de Asambleas de socios o accionistas en las que se aprueba el aumento o disminución del capital social.

(i) ¿Deben protocolizarse? Depende.

(ii) ¿Por qué depende? Las actas de Asambleas en las que se aprueben aumentos o disminuciones del capital social fijo, deben protocolizarse en todos los casos, debido a que traerán aparejada una reforma de estatutos. Por el contrario, por regla general no es necesaria la protocolización de actas de Asambleas en las que se aprueben aumentos o disminuciones del capital social en su parte variable, lo que ha sido confirmado en algunos precedentes judiciales.

(iii) ¿Hay casos en lo que sí deban protocolizarse las actas de Asambleas en las que se aprueben modificaciones a la parte variable del capital social? Sí, la protocolización podría ser necesaria si:

(a) En los estatutos sociales de una sociedad por acciones se prevé que las modificaciones al capital social en su parte variable deban ser aprobadas por una Asamblea General Extraordinaria de accionistas, o si no se prevé expresamente que puedan ser aprobadas por una Asamblea General Ordinaria de accionistas (Art. 216 LGSM);

(b) El aumento o disminución del capital social en su parte variable trae aparejada la necesidad de dar el aviso previsto por el artículo 27 del Código Fiscal de la Federación, al que nos referimos en la sección 4 anterior; o

(c) El aumento del capital social en su parte variable es resultado de una reestructuración de sociedades constituidas en México pertenecientes a un mismo grupo, de acuerdo con lo previsto por el artículo 24 fracción IV de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

En adición a lo ya expresado, la protocolización del acta de Asamblea es un medio a través del cual puede conferírsele fecha cierta (lo que también puede lograre con su cotejo, de acuerdo con este criterio Jurisprudencial).

6. Actas de Asambleas Generales Ordinarias de accionistas.

(i) ¿Deben protocolizarse? Depende.

(ii) ¿Por qué depende? Porque si las actas de Asambleas Generales Ordinarias de accionistas no obran asentadas en el libro respectivo, deben protocolizarse en todos los casos (art. 194 LGSM). Por el contrario, si las actas de Asambleas Generales Ordinarias de accionistas sí obran asentadas en el libro respectivo, por regla general no será necesaria su protocolización.

(iii) ¿En qué casos sí debe protocolizarse un acta de Asamblea General Ordinaria de accionistas que obra asentada en el libro respectivo? La protocolización será necesaria si en el acta se consignan acuerdos que por sí mismos deban protocolizarse, como los estudiados en las secciones 2, 3, 4 y 5 anteriores.

7. Actas de Asambleas Generales Extraordinarias de accionistas.

(i) ¿Deben protocolizarse? Sí, en todos los casos.

(ii) ¿Por qué? Porque lo ordena la Ley (art. 194 LGSM).

8. Actas de Asambleas de socios o accionistas en las que se aprueba la escisión de la sociedad.

(i) ¿Deben protocolizarse? Sí, en todos los casos.

(ii) ¿Por qué? Porque lo ordena la Ley (art. 228 Bis f. V LGSM).

9. Actas de Asambleas Generales Constitutivas de sociedades anónimas creadas por suscripción pública.

(i) ¿Deben protocolizarse? Sí, en todos los casos.

(ii) ¿Por qué? Porque lo ordena la Ley (art. 101 LGSM).